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Congés payés et maladie : un casse-tête pour les entreprises

Tremblement de terre, big bang, tsunami… C’est ainsi qu’ont été qualifiées les solutions retenues par la Cour de cassation le 13 septembre 2023 relatives à l’acquisition de congés payés pendant un arrêt maladie.

©Louis Piquemil - La Vie Economique

Cela fait plusieurs années que la CJUE (Cour de justice de l’Union Européenne) proclame que le droit français n’est pas conforme aux Directives européennes, notamment la Directive no 2003/88/CE du 4 novembre 2003, article 7, et les Gouvernements successifs ont toujours fait la sourde oreille en ce qui concerne l’exigence d’accorder des congés payés non seulement sur les périodes de travail mais aussi sur les périodes d’absences. La Cour de cassation a considéré dans trois arrêts du 13 septembre 2023 que les dispositions du droit français relatives aux congés payés qui ne sont pas conformes au droit de l’Union européenne devaient être écartées par les employeurs et que désormais le salarié acquiert des congés payés en maladie. Pour qui se reporte au Code du Travail, cela n’a rien d’évident, puisque les fameuses règles contraires au droit européen y figurent toujours. Sauf à avoir un Code du Travail Annoté ou à suivre l’actualité jurisprudentielle, difficile pour le profane de comprendre qu’une règle figurant dans le Code du travail n’est pas applicable.

Tour d’horizon de ces arrêts et des conséquences pratiques en entreprise

En France, les règles d’acquisition du droit à congés payés sont fixées par la loi et lié au travail effectif. Pour l’Union européenne, le droit à congés payés est déconnecté de l’accomplissement d’un travail effectif et lié à la qualité de salarié.

L’article 7 de la directive du 4 novembre 2003 est bref et se borne à instituer un minimum de durée du congé annuel : « Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins quatre semaines, conformément aux conditions d’obtention et d’octroi prévues par les législations et/ou pratiques nationales. ». Il n’est pas question de travail effectif mais simplement de « travailleur ». On peut le résumer de façon par cette formule : « Vous êtes un travailleur ? Dans ce cas, vous avez droit à quatre semaines rémunérées consacrées au repos et aux loisirs ».

Conditions d’obtention et d’octroi

La directive autorise malgré tous les États à déterminer des « conditions d’obtention et d’octroi », ce qui aurait pu légitimer l’approche française et explique probablement l’inertie de nos parlementaires. Si l’on s’en tient au Code du travail, les salariés n’acquièrent pas de droit à congés payés pendant les arrêts de travail pour maladie non professionnelle (article L 3141-3 du Code du travail). Les absences pour accident du travail ou maladie professionnelle sont assimilées pour une durée d’un an (article L 3141-5 du Code du travail) et permettent d’acquérir des congés payés sur cette période.

Ce texte n’est pas conforme à la directive européenne sur le temps de travail de 2003 qui prévoit un droit à congés payés d’au moins 4 semaines (directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003). Un arrêt de la Cour de Justice Européenne (CJCE) du 24 janvier 2012 avait déjà mis en avant la réglementation française non conforme à cette norme. Aussi le 13 septembre dernier, après plus de 10 ans d’inaction des pouvoirs publics, la Cour de cassation en s’appuyant sur les droits fondamentaux garantis par l’Union Européenne a rendu 3 décisions en conformité avec le droit européen.

Le principe :  Les salariés acquièrent des congés en maladie ou arrêt pour accident de travail ou maladie professionnelle sans limitation de durée

La Cour de cassation a considéré, le 13 septembre 2023 que les dispositions du droit français relatives aux congés payés qui ne sont pas conformes au droit de l’Union européenne devaient être écartées par les employeurs pour appliquer les règles suivantes. Le salarié acquiert des congés lorsqu’il est malade :

− Le salarié malade a droit à des congés payés sur sa période d’absence, même si cette absence n’est pas liée à un accident ou à une maladie professionnelle ;

− En cas d’accident du travail, le calcul des droits à congés payés n’est plus limité à la première année de l’arrêt de travail ;

Les éléments à retenir

La prise en compte des arrêts maladie dans l’évaluation des droits à congés payés est sans condition. Premier constat, les juges ne font aucune différence entre les absences donnant lieu à un complément de salaire et celles qui ne sont pas rémunérées, celles pour lien professionnel ou non, les unes et les autres ouvrent droit à des congés payés. Deuxième constat, la Cour aurait pu limiter son revirement en le cantonnant au socle minimal de quatre semaines voulu par l’Union européenne. Elle n’est pas entrée dans cette distinction.

Le salarié malade a droit à des congés payés sur sa période d’absence, même si cette absence n’est pas liée à un accident ou à une maladie professionnelle

Une limitation possible dans le temps autorisée par la CJUE

Saisie par le Conseil de Prud’hommes d’Agen, en 2022, de deux questions préjudicielles portant sur la limitation dans le temps du report des congés payés non pris en cas d’arrêt de travail pour maladie, la CJUE a rendu quant à elle une décision le 9 novembre 2023. Elle considère qu’il ne lui revient pas de définir une durée de report, mais qu’il s’agit d’une prérogative des États membres. La CJUE se déclare incompétente pour répondre à la question relative à la durée « raisonnable » de report des congés payés non pris. Elle relève qu’il ressort des termes mêmes de l’article 7 de la directive qu’il appartient aux États membres de définir, dans leur réglementation interne, les conditions d’exercice et de mise en œuvre du droit au congé annuel payé. Elle estime que la détermination de la durée de report applicable au droit au congé annuel payé relève des conditions d’exercice et de mise en œuvre du droit au congé annuel payé et qu’elle incombe, par conséquent, à l’État membre concerné.

La CJUE estime  toutefois que « l’article 7, § 1 de la directive ne s’oppose pas à une législation nationale et/ou à une pratique nationale qui, en l’absence de disposition nationale prévoyant une limite temporelle expresse au report de droits à congé annuel payé acquis et non exercés en raison d’un arrêt de travail pour maladie de longue durée, permet de faire droit à des demandes de congé annuel payé introduites par un travailleur moins de 15 mois après la fin de la période de référence ouvrant droit à ce congé et limitées à deux périodes de référence consécutives ». Pour la CJUE, « un tel report ne méconnaît pas la finalité du droit au congé annuel payé, dès lors qu’un tel congé conserve sa qualité de temps de repos pour le travailleur concerné, et, d’autre part, qu’un tel report ne semble pas être de nature à exposer l’employeur au risque d’un cumul trop important de périodes d’absence du travailleur »

La CJUE invite donc l’État français à intervenir et définir la durée de report des congés payés non pris en cas d’arrêt maladie

Même hors réglementation européenne, le régime juridique des congés payés continue d’interroger puisque que le Conseil constitutionnel a été saisi pour se prononcer sur les dispositions figurant dans le Code du Travail afin de savoir si elles sont ou non contraires au droit au repos et au principe d’égalité garantis par le bloc constitutionnel français. Le 15 novembre 2023, la Cour de Cassation a demandé  au Conseil constitutionnel de vérifier la constitutionnalité de ces  règles contraires au droit européen. Le Conseil constitutionnel devra donc examiner si ces règles portent atteinte au droit à la santé et au repos garanti par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (11e alinéa).  Le Conseil a 3 mois pour se prononcer. D’ici la mi-février 2024, on connaîtra donc son verdict.

Un revirement rétroactif. Et c’est rétroactif !

Focus sur le point de départ du délai de prescription

Juridiquement la position de la Cour de cassation peut être invoquée y compris dans des litiges se rapportant à des périodes antérieures au 13 septembre 2023. Mais jusqu’à quand?

L’employeur doit prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé. En cas de contestation, l’employeur doit justifier qu’il a accompli les diligences qui lui incombaient légalement afin que le salarié puisse prendre ses congés (Cass. soc., 13 juin 2012, n° 11-10.929). Il faut savoir que le paiement des indemnités dues pour les congés payés est soumis aux règles applicables pour le paiement des salaires. Sauf exception, l’action en paiement se prescrit par 3 ans. Le point de départ de ce délai de prescription est fixé au jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer (Code du travail, art. L. 3245-1).

Point de départ du délai de prescription

Concernant l’indemnité de congés payés, la Cour de cassation fixait le point de départ du délai de prescription à l’expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris (Cass. soc., 14 novembre 2013, n° 12-17.409). Ainsi, si la période de prise est fixée du 1er mai au 30 avril de l’année suivante, le délai de prescription commençait à courir à partir du 1er mai.

Mais de son côté, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) juge que la perte du droit au congé annuel payé à la fin d’une période de référence ou d’une période de report ne peut intervenir qu’à la condition que le travailleur concerné ait effectivement eu la possibilité d’exercer ce droit en temps utile (CJUE, 22 septembre 2022, LB c/ TO, C- 120/21). C’est-à-dire que le point de départ de la prescription n’est pas automatiquement fixé à la fin de la période de prise.

Le 13 septembre, la Cour de cassation a donc complété sa position. Le délai de prescription ne peut commencer à courir qu’à partir du moment où l’employeur a pris les mesures nécessaires pour permettre au salarié d’exercer effectivement son droit à congés payés. Aussi le juge semble autoriser un effet rétroactif au-delà de 3 ans en arrière. Tel est le cas de la troisième décision prononcée le 13 septembre rendue dans une affaire de requalification d’une relation de travail en contrat de travail. Certains spécialistes évoquent même la possibilité de remonter jusqu’au 1er décembre 2009 date d’entrée en vigueur du traité de Lisbonne donnant une force juridique contraignante à la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne. Ce point soulève de grosses difficultés d’interprétation et expose les sociétés à un risque de rappel de congés payés important.

Les impacts pour les entreprises

Il est incontestable que cette approche fait peser sur les entreprises de lourdes conséquences financières. Les entreprises ne sont pas toutes exposées au même risque selon la fréquence et la nature des arrêts et les usages et règles applicables. De plus, certaines conventions collectives ou usages permettaient déjà l’acquisition de congés payés pendant la maladie. A noter également que la règle d’équivalence minimise l’impact des petits arrêts maladie. En effet un salarié qui totalise 48 semaines de travail effectif bénéficie d’un droit intégral à congés payés. De sorte que les absences de moins d’un mois n’avait déjà pas d’impact.

La CJUE invite donc l’État français à intervenir et définir la durée de report des congés payés non pris en cas d’arrêt maladie

L’analyse des risques permet de guider la stratégie d’entreprise

Certains employeurs ont choisi ne rien faire dans l’immédiat et d’attendre l’intervention du législateur en gérant au cas par cas les éventuelles réclamations de salariés. Certaines entreprises choisissent d’appliquer la règle de l’acquisition pour l’avenir pour les arrêts postérieurs au 13 septembre 2023 mais reste la question du passé et le dilemme des salariés qui ont quitté la société.

Le patronat à travers différentes organisations syndicales tel que le MEDEF ou encore la CGPME s’est insurgé contre cette mesure et fait pression auprès du gouvernement avec notamment le lancement d’une pétition en ligne. Le Syndicat des indépendants (SDI) a réclamé le 11 décembre la création d’une instance chargée d’allouer des indemnisations aux TPE, pénalisées par la généralisation à venir de l’acquisition de congés payés par les salariés en arrêt de travail.

Les syndicats de salariés eux, alertent sur ce droit et la non-conformité du Code du travail depuis 20 ans. Le Medef a fait part à ses adhérents le 15 décembre qu’il avait obtenu de la part du ministère du travail qu’il reprenne dans la future loi de mise en conformité plusieurs mesures permettant d’encadrer et de limiter l’accumulation des congés payés pendant les arrêts maladie en l’occurrence le plafonnement à 24 jours ouvrables de congés payés (soit 4 semaines) par an pouvant être acquis en cas d’arrêt de travail non lié à un accident du travail ou une maladie professionnelle ainsi que l’instauration d’une droit au report des congés sur une période de 15 mois.

Il n’est pas exclu que, demain, la Cour de cassation étende le droit à acquérir des congés payés à d’autres absences, grève, congé sabbatique, etc.

Intervention et promesses du gouvernement

Le début de l’année 2024 nous apportera peut-être plus d’éléments sur la posture à tenir ! En effet , le gouvernement a promis une intervention et reconnaît les impacts et les inquiétudes générées par les décisions du 13 septembre dernier.

Élisabeth Borne avait expliqué que la France allait bien se mettre en conformité avec le droit européen, au cours du premier trimestre 2024. Ainsi, le 30 novembre 2023, dans un discours prononcé à l’occasion du salon Impact PME, la Première ministre a affirmé que le droit français serait mis en conformité au cours du 1er trimestre 2024. Élisabeth Borne avait précisé qu’elle souhaitait « réduire au maximum l’impact de cette décision sur les entreprises » et a assuré qu’il n’y aurait pas de « surtransposition ». Pour rappel, le législateur pourrait limiter les conséquences de ces jurisprudences aux 4 premières semaines de congés payés prévues par la directive européenne. Le législateur pourrait également limiter dans le temps le report des congés payés tel qu’admis par la jurisprudence européenne, à la condition que la période de report ait une durée « substantiellement » supérieure à celle de la période de référence pour laquelle elle est accordée (A titre d’exemple 15 mois). Les chefs d’entreprises et les différents experts en la matière espèrent une clarification rapide du sujet ! Reste en tout état de cause la question de la prescription.

Des employeurs bien seuls

En attendant les employeurs se trouvent bien seul entre attentisme, application pour l’avenir et régularisation les choix ne sont pas simples. Les entreprises ne sont pas au bout de leurs surprises. Puisque, comme nous l’avons vu, la façon de raisonner au niveau européen n’a rien à voir avec celle de la France, il n’est pas exclu que, demain, la Cour de cassation étende le droit à acquérir des congés payés à d’autres absences, grève, congé sabbatique, etc. Le forfait jours est lui aussi dans le collimateur de l’Europe et pourrait être une nouvelle réplique du tsunami de la jurisprudence de la CJUE. À suivre.

Les points de vigilance à destination des employeurs

Il est essentiel de prendre des mesures pour s’y conformer, notamment :

-établir un audit rapide du risque sur les trois dernières années. Cela permettra aux entreprises de comprendre l’impact financier de cette décision et donc de mesurer le risque ;

-se préparer à une négociation avec les salariés mais aussi et surtout les organisations syndicales. Si une entreprise a des syndicats actifs, il est probable que ce sujet sera abordé. Il est donc essentiel de connaître le risque associé pour pouvoir l’anticiper et le négocier ;

-préparer un plan de communication, quelle que soit la décision prise (régularisation ou non), pour expliquer la pratique sur ce sujet.

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